锲而不舍——虚假诉讼，挪用资金罪相继撤诉

由北京市盈科（苏州）律师事务所严如春律师团队代理的李某某涉嫌虚假诉讼罪、挪用资金罪一案，2020年3月16日，检察院撤回对李某某涉嫌虚假诉讼罪的起诉，2020年12月31日，检察院又撤回李对某某涉嫌挪用资金罪有起诉，历时三年，经过上诉，两罪相继不起诉，背后是承办律师不懈的努力和锲而不舍的坚持！

【案情简介】

2013年1月，被告单位兴阳置业向被告人朱某某借款人民币2000万元作为土地保证金，通过竞买竞得某县境内地号为201273号地块的建设用地使用权。兴阳置业因资金紧张与朱某某约定共同开发该地块,朱某某即以上述2000万元入股投资并与兴阳置业、王某某合伙成立景廷置业，但因政策原因,景廷置业未能转得该地块建设用地使用权。2015年下半年，被告人朱某某伙同并指使被告人李某某、王某某以兴阳置业的名义，根据往来的银行流水凭证伪造借条8张合计2000万元，后以要求兴阳置业偿还借款为由，于2015年12月22日向某县人民法院提起民事诉讼，同年12月29日该案以调解结案。2016年1月19日朱某某向某县人民法院申请执行；

2015年1月，被告人李某某与被告人王某某共同商议，利用系兴阳置业实际经营人的职务便利，将该公司所有的某县城海韵嘉园小区内275间地下车库、8个地下停车位以人民币1620万元的价格出售给路某某，后将所售钱款1300万元用于偿还李某某的个人债务。直至目前李某某尚未向所在单位归还该笔钱款。

【案件经过】

某县人民检察院以射检诉刑诉[2018]149号起诉书指控被告单位兴阳置业、被告人李某某、王某某犯虚假诉讼罪暨被告人李某某、王某某犯挪用资金罪，于2018年4月3日向某县人民法院提起公诉。某县人民法院以（2018）苏0924刑初163号判决书，撤销某市法院(2014)大刑二初字第011 号刑事判决中宣告对李某某的缓刑;被告人李某某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年;与前犯单位行贿罪,判处有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。李某某不服一审判决，委托严如春律师我上诉至江苏省盐城市中级人民法院。

上诉期间，严如春律师团队把握机会，通过详细阅卷、法律和案例检索，与法官反复交换意见，并佐以专家论证，最终功夫不负有心人，该案于2019年7月12日由上级中院裁定发回重审（有关二审诉讼的努力和艰辛详见之前的报道）。

重审历时一年半，我们坚持不放弃、不懈怠、不妥协（检察机关2020年3月撤回虚假诉讼罪的起诉后，社会上流传一些“权威”消息，让我们适可而止，称挪用资金罪构罪是肯定的，让李某某不要作无谓的努力，拖了半年多，检察院又坚持要求法院开庭，庭前竟有内部消息让李某某准备“进去”，庭审中，检察院也是一着不让，庭审压力聚重），锲而不舍，终将赢得最后的胜利

【律师观点】

一、关于虚假诉讼罪详见之前报导

二、关于挪用资金罪

挪用资金罪的认定：根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

挪用单位资金归个人适用或者借贷给他人使用的认定：根据2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将挪用的资金借给其他自然人和单位的行为。再根据2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条的规定，“归个人使用”，包括将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人适用的，以个人名义将本单位资金供其他单位适用的，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。据此，我们认为：

（一）现有证据不能排除李某某向夏某某个人借款系用于公司经营的合理怀疑。

1、兴阳置业具有特定的实际运作模式，李某某向夏某某借款用于公司经营的辩解符合兴阳置业的实际运作模式。

兴阳置业注册资金2100万元，李某某占股50%，王某某占股30%、朱某坤占股20%。兴阳置业开发的海韵嘉园小区需资金约3亿元，由各位股东按出资比例融资，大部分融资在公司体外循环周转，或由三位股东直接支付给公司的债权人。上述兴阳置业实际运作模式有在案口供、书证、证人证言等相互印证。

案涉车库与车位出售给路某某、所得价款用于归还李某某以个人名义借款（实为用于兴阳公司开发经营海韵嘉园项目）的债务等一系列行为，都是按照兴阳公司内部管理的模式与要求，并履行内部审批，应依法认定为兴阳公司的意思表示。

2、现有证据证明，在1300万借款产生的同期，李某某存在以个人名义偿还公司债务的行为。

李某某辩称，在其向夏某某借款同期，陆续以个人名义还兴阳置业债务1455万。这一陈述得到了公安机关调取的李某某银行卡记录的证实。李某某以个人名义向公司债权人偿还公司债务的行为，表面上看钱款直接从李某某个人账户流向公司债权人账户，实际上包含两个环节，一是公司向李某某借款，二是公司再偿还公司债务的行为。不能因李某某直接从个人账户向公司债权人还款，就否定公司还款的性质和公司向李某某借款的实质。这一行为也符合兴阳置业实际运作模式。

3、现有证据不能排除李某某向夏某某个人借款系用于公司经营的合理怀疑。

李某某以个人名义借款用于公司经营的辩解，与其以个人名义向公司债权人偿还公司债务的行为，具有高度类似性，且均与兴阳置业的实际运作模式相符。据此，李某某所做的向夏某某借款用于公司经营的辩解具有高度可能性，现有证据不能排除李某某向夏某某个人借款系用于公司经营的合理怀疑。

4、李某某主观上不具有明确的犯罪故意认知，依法应认定为主观上不具有犯罪故意。基于对兴阳公司内部管理模式的认知与以往操作的惯例，李某某主观就认为只要三名股东中有二名同意，就可以实施包括订立合同、借款、还款的一系公司内部管理的行为，就是兴阳公司的行为，主观上根本就没有挪用资金的认知。

根据以上规定，上诉人主观上不具有犯罪的故意，客观上没有实施挪用资金的行为，更不存在挪用单位资金归个人适用或者借贷给他人使用。原审判决认定上诉人构成挪用资金罪是不成立的。

（二）现有证据证明，路某某将车库价款直接支付给李某某（夏某某的司机），系兴阳置业的意思表示。

兴阳置业与路某某签署的《地下车库及地下车位买卖协议》，约定由路某某将价款直接支付给李某某（夏某某的司机），由兴阳置业绝对控股股东和实际经营人李某某、王某某二人签字，并加盖公司印章，应视为兴阳置业的意思表示，属兴阳置业的正常经营行为，无需通过股东会决定。

《江苏省兴阳置业有限公司章程》和《公司法》均没有使用公司资金需通过股东会决定的限制性规定。兴阳置业的绝对控股股东和实际经营人李某某、王某某有权代表公司意志决定公司资金使用。

（三）在案证据未能达到“确实、充分”的证明标准，对李某某不应以挪用资金罪定罪处罚。

一审法院认定李某某构成挪用资金罪，就是将李某某与夏某某的借款定性为个人债务。前述分析表明，现有证据不能排除李某某以个人名义借款用于公司经营，名为个人债务，实为公司债务的合理怀疑。即使认定为个人债务，也不能否认兴阳置业将公司资金偿还股东个人债务的意思表示。因此，在案证据对于“挪用资金归个人使用”未能达到“确实、充分”的证明标准，对李某某不应以挪用资金罪定罪处罚。

律师手记：本案涉及的一些问题往往未经仔细研究容易发生错误认识

一是1300万元是李某某个人债务还是公司债务？

李某某在2018年11月7日的谈话笔录中称：“我借夏某某1000万左右，王某某也借1000万左右，朱某某跟他也有往来”；“你怎么用这一千万的？答：全部用在射阳海韵嘉园项目”；“你和夏某某的借款，如果没帐，你凭什么说这个钱用在公司？答：海韵嘉园项目土地就二亿四，公司帐就一个亿，还有缺口都是股东在帐外循环”；“你除了射阳海韵嘉园项目投资50%，其他在此期间有无项目？答：有小的项目，叫任杰机械（以后没有搞）。你是否参加射阳另一个项目？答：我个人没参加，是公司参与的，叫时代国际”；

王某某在庭审中称：“融资是谁有头路谁融资，有时候公司把帐结算了，三个股东和公司还没有结算过。”“帐务处理上有无反映？有的有，有的没有”；

债权人夏某某2016年4月15日笔录称：“李某某找到我，说他在外面搞开发需要周转资金，叫我借钱给他”；“王某某找到我说他投资的海韵嘉园缺少周转资金，叫我借钱给他，我陆续借了1300万元本金，王某某打借条给我”；

财务负责人张贵华2017年6月1日笔录：“问：兴阳置业向朱国俊借钱，钱打到股东个人帐上然后股东打借条给公司的情况是否有过？答：我印象中有过的，我印象中王某某和李某某应该都打过借条给公司的，但具体是不是借的朱国俊的我记不清了”。

事实上，有客观证据证实上述借款李某某用于公司。2019年3月19日，李某某在律师会见时称：借夏某某的钱用于兴阳公司开发的海韵嘉园项目，夏某某钱打到我卡里，我从卡里转帐还公司债务。公司买土地的钱是借的建湖县冠德隆农村小额贷款有限公司的，我借的钱是还给他们的；还有海韵嘉园的桩基工程是唐标做的，我借的钱有一部分是支付唐标的工程款。李某某的说法得到了银行记录的证实。据公安机关调取的李某某6224525811001922307建湖农商银行卡记录，2012年3月13日，李某某即打款500万元给冠德隆小贷公司，2012年4月13日，李某某打款300万元给冠德隆小贷公司，2012年9月17日，李某某打款200万元给冠德隆小贷公司，2012年10月12日，李某某打款300万元给冠德隆小贷公司；另，2012年10月11日，李某某打款155万元给唐标。由此可以推断：兴阳公司注册资金2100万元，公司开发的射阳海韵嘉园小区项目需要资金约3个亿，对于其他的约2.79个亿，由各位股东按出资比例融资，但大部分没有交付到了兴阳公司帐户，而是在体外循环周转。这一事实，两位股东的陈述，出借人夏某某、朱国俊的陈述，财务负责人张贵华的陈述都是一致的，可以相互验证。李某某在兴阳公司的股权比例是50%，为第一大股东，投入最多、融资也最大。因三位股东内部约定，各人融资的份额由各人负责，但都是用于兴阳公司的开发经营，故李某某以个人名义向他人借款（包括本案的1300万元）应当认定为公司所负债务，应当由公司的资产偿还。

二是如何认定李某某出具1300万元借条入帐的行为？

李某某在庭审中称：“这笔1300万元是入帐的，夏某某收到路某某1300万元的车库款，我就打一张借到兴阳公司1300万元的借条，冲路二往来，王某某在上面签字同意”；

财务负责人张贵华证实“钱打到股东个人帐上，股东必须打借条给我入帐，说明是公司对外借款；我印象中王某某和李某某应该都打过借条给公司的”；“公司借款就是李某某、王某某、朱某某他们打个借条入帐，财务上看不到现金；从2015年开始，他们三个股东就会先把房子卖出去，然后个人打借条给他们财务入帐。”

因此，李某某出具1300万元借条入帐不仅不能作为其挪用资金的证据，反倒证明1300万元是公司债务，其不具备挪用资金的主观故意，打借条入帐是公司日常管理模式的通常做法。

三是公司资金使用是否需要召开股东会决定？

《江苏省兴阳置业有限公司》章程第十四条规定：股东会行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换非由职工代表出任的执行董事，决定有关执行董事的报酬事项；3、选举和更换非由职工代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；4、审议批准执行董事的报告；5、审议批准监事的报告；6、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7、对公司增加或减少注册资本作出决议；8、对发行公司债券作出决议；9、对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议；11、修改公司章程——详细列出一列股东会职权是想说明一点：公司资金的使用包括偿还公司债务或者偿还股东债务不属于股东会的职权，无需股东会开会决定。

公司章程没有规定，那么法律有无相应规定？除《公司法》第三十七条规定了股东会的职权外，《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。可见，法律和公司章程均未规定公司资金的使用包括公司资金用来还债需要股东会决定。

公司法是调整与规范公司与股东行为的私法，公司的日常管理应由公司管理层直接实施，公司管理层对股东会负责，股东会不参与日常管理。既然公司章程和法律均未规定公司资金的使用包括公司资金用来还债需要股东会决定，那么代表公司意志的只能也只需要法定代表人的意思。《民法总则》第五十七条规定，依照法律或者法人章程规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人；法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。《江苏省兴阳置业有限公司》章程第十九条规定，本公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司的法定代表人——《地下车库及地下车位买卖协议》指定付款帐户为6230665831000217506，收款人姓名：李林勇（夏某某的驾驶员），李某某、王某某、李德育都在协议上签字，加盖公司的公章——无论法定代表人李德育，还是股东王某某包括实际经营人李某某，他们在该协议上签字盖章依法代表了兴阳公司的意思，《地下车库及地下车位买卖协议》明确约定路成全支付的价款直接汇付给李林勇，应认定兴阳公司同意用出售款偿还李林勇的债务。

“挪用本单位资金归个人使用”必须是未经公司同意的“挪用”，并且资金归个人使用。李某某履行了内部批准的手续和程序，资金归还的也是其个人名义借款、但却是用于公司的债务；另外，基于对兴阳公司内部管理模式的认知与以往操作的惯例，李某某认为只要三名股东有二名同意（2013年1月10日李军惠向兴阳公司借款257万的借条上、2012年9月12日、2013年6月18日的条据上，审批人是李某某与朱正坤，王某某没有签字），就可以实施包括订立合同、借款、还款的一系公司内部管理的行为，就是兴阳公司的行为，李某某主观上根本就没有挪用资金的认知，故依法不构成挪用资金罪。