非法获取计算机信息系统数据罪，侵犯公民个人信息罪等三罪被判缓

非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪三罪终被判缓

北京盈科律师事务所刑辩团队再传捷报——严如春、王贝贝、徐磊、郝亚、高勇律师受深圳触云公司及相关责任人家属委托，在深圳某云公司、刘某、周某、熊某、张某涉嫌违法获取计算机信息系统数据罪一案中分别担任刘某、周某、张某和触云公司的一审辩护律师。在侦查阶段，五被告以非法获取计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪三罪移送审查起诉，经律师团队反复沟通、申辩并提交法律适用意见，案件在退回补充侦查后，最终以非法获取计算机信息系统罪一罪向法院提起公诉。在律师团队的再三争取和辩护下，本案一审判决各被告人有期徒刑二年半、三年，并宣告缓刑并处罚金。盈科刑辩团队不仅为当事人争取到了最大的权益，也使得该案成为成功刑事辩护案件的典型。

一、基本案情：

检察机关指控：2015年，深圳某云公司在经营过程中研发出具有收集用户网络数据功能的智能路由器OS操作系统（以下简称某云OS系统），安装在其生产的路由器上并投放市场。某云公司在未向使用该路由器用户进行告知并取得同意的情况下，采用数据上传手段，获取用户网络数据，并上传存储于触云公司租用的阿里云服务器中。2016年3月，上海某瑞公司向某云公司购买了1万台安装有某云OS系统的路由器用于获取用户网络数据。同年6月，与某云公司达成协议，由某云公司为其研发可以直接获取用户网络数据并上传至某瑞公司服务器的路由器插件（以下简称某瑞插件），并采用技术手段将某瑞插件推送至1万台路由器终端用户，帮助某瑞公司非法获取网络数据。同年12月止，某云公司为某瑞公司提供了100万台以上的某云OS系统获取的路由器网络用户数据，包括路由器ID、连接路由器设备MAC地址、型号、身份证号码、手机号码、经纬度、账号密码等。

二、争议焦点：

1、涉案行为是否认定为侵犯公民个人信息罪？

辩护团队认为，被告只实施了研发、投放路由器插件的行为，即使认定该行为涉嫌犯罪，也属于想象竞合犯，只应以一个罪名来定罪量刑。本案中，某云公司在路由器中投放插件，由于插件的代码等不同，使得路由器具有收集并回传用户信息、静默推送插件两种不同的效果，实质上只实施了一个行为，不应按数罪来定罪处罚。

法律依据：

《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》规定，对于违反国家有关规定，采用技术手段非法侵入合法存储公民个人信息的单位数据库窃取公民个人信息的行为，也符合刑法第二百八十五条第二款非法获取计算机信息系统数据罪的客观特征，同时触犯侵犯公民个人信息罪和非法获取计算机信息系统数据罪的，应择一重罪论处。

司法实践：

①最高人民检察院法律政策研究室组织编写的《网络犯罪指导性案例实务指引》一书中，卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据案（检例第36号）。

②山东省临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311刑初332号判决书，杜某某侵犯公民个人信息案，因徐某某遭受诈骗死亡而案发。

2、涉案行为是否认定为非法控制计算机信息系统罪？

辩护团队认为：

（1）被告的行为没有违反国家的禁止性规定。

包括《计算机信息系统安全保护条例》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》、《计算机信息系统国际联网保密管理规定》等在内的任何法律、行政法规中并没有禁止“强制静默向路由器推送插件“的行为，被告行为并非属于违反国家规定的行为，缺少此前提，其行为不构成犯罪。

（2）被告向路由器推送插件并非是为了实施违法犯罪行为，而是让顾客获得更好的体验感或者是解决重大功能、补丁、漏洞问题，主观上不具有犯罪的故意。

（3）被告未实施非法控制计算机信息系统的行为。

第一，《刑法修正案(七)》第9条第1款即《刑法》285条第二款规定的是一个复杂的犯罪构成，其中包括两项可选择的手段要件，即“获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”和“对该计算机信息系统实施非法控制”。行为人在具体实施相关犯罪过程中，可能独立使用两种犯罪手段，也可能交叉使用两种手段。在上述情形下，行为人主观上都是出于故意，侵犯的客体都是计算机信息系统的安全，社会危害性相当，符合选择性罪名适用的一般条件，属于选择性罪名，不能作为独立两个罪；第二，如果将本款罪名确定为两个独立罪名，行为人同时采用“获取数据”和“非法控制”的手段实施犯罪，则应当对其数罪并罚，这样有违刑法的谦抑性，也导致与刑法第285条第1款规定的刑罚(最高刑为三年以下有期徒刑)之间明显不平衡。第三，将本款罪名确定为选择性罪名，可由办案人员根据案件的具体情况，分解或者并列适用罪名。就本案来说，被告的行为独立使用了“获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”这一种犯罪手段，未实施“对该计算机信息系统实施非法控制”的犯罪手段。

3、某云公司的主观故意是让顾客获得更好的体验或者是解决重大功能、补丁、漏洞问题。

某云公司主观上是想发展互联网技术，非故意为“恶”。检察机关指控的是某云公司上网抓取大量的用户数据，按公诉机关的指控，一个小时就有100个G，但其中触犯法律获取的疑似身份认证信息只有不到万分之一，触云公司没有买卖用户信息，没有通过用户信息弁利！

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；何为成组的身份认证信息？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息。起诉书中的数据并不“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份”。

三、辩护工作要点：

本案涉及一家被告单位、四个被告人、三项罪名，以及新兴的互联网行业，案情复杂、特殊，最终能够取得一罪缓刑的审判结果，离不开团队的通力协作和智力支撑。

本案不完整记录的辩护工作如下：

1、基础准备工作

（1）编写卷宗目录

（2）阅卷笔录摘要

（3）制作涉案行为逻辑关系图

（4）关注法律和政策趋势，搜集更新相关案例，咨询专家学者意见

（5）及时与检察院沟通

（6）制作法律适用意见

2、基础辩护工作

（1）多次阅卷、会见被关押被告人

（2）提交开庭申请书、调取证据申请书、申请证人出庭申请书、非法证据排除申请书、取保候审申请书、羁押必要性审查申请书等

（3）提交法律适用意见、辩护词

（4）制定辩护策略

（5）庭审

（6）庭审后提交补充辩护意见

3、会议、研讨

（1）团队专题会办会，不少于八次，沟通研讨案件

（2）建立微信群，及时分享信息、沟通辩护策略，专题研讨

（3）庭前提前碰头，分享辩护观点

4、模拟法庭

为保证开庭效果，团队成员在开庭前进行模拟法庭演练。

5、请教、咨询专家意见。刑辩团队接受案件之初，这类案件在全国还鲜有先例。恰逢北京大学陈兴良教授来苏大上课，严如春律师专门就该案向陈教授作了近一个小时的请教。虽然这是新类型的案件，但陈教授作为全国知名高校的著名学者教授还是掌握了很多相似案例的审理情况，陈教授从法理基础、裁判思路、国家保护民营企业的辩护角度等多方面进行了指点和探讨，为增强辩护团队的信心、厘清辩护思路提供了很好的帮助。

四、判决结果：

2018年9月14日，四被告人因涉嫌非法获取计算机信息罪被刑事拘留，同年10月19日以涉嫌非法获取计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪三罪移送审查起诉。后经延长审限、退回补充侦查，吴江区人民检察院于2019年8月2日以被告涉嫌非法获取计算机信息系统罪一罪向吴江区人民法院提起公诉。

该案历经多次庭审，辩护团队侧重于被告人主观故意不够明显，国家保护民营企业的角度进行了认真、细致、锲而不舍的辩护。

辩护人认为，本案中的路由器也好、插件也好，均非本案被告人直接研发，或者说直接研发的只有一个程序员，其他人只是有所参与，而且不在一地。这就存在相互依赖的问题，被告人既没有直接指示程序员不要搞“用户许可协议或隐私政策”，也没有谁公开明确“路由器、插件无用户许可协议或隐私政策”，因此本案被告人的主观心理状态实际上是一种疏忽大意的过失，最多只能算是间接故意，因此被告人主观恶性较低。

辩护人指出，从保护民营企业的角度，物联网、智能网络的发展符合国家推进智能物联发展的大方向，深圳某云科技有限公司成立后对社会作出了一定贡献。2015年，推出了“儿童上网行为管理路由器”。在行业内掀起了一轮“儿童安全上网功能”的风潮；阿里智能与某云携手开发阿里小智智能路由器操作系统，服务于十多个品牌数十款产品；电信上海研究院与某云建立了战略合作，合作开发天翼智能网关的运行状态监测和管理系统；2016年，某云与安全联盟合作，推出智能路由器“网址安全保护功能”；积极与国家互联网信息安全中心合作，某云安全路由器荣获“2016年度中国信息化优秀解决方案奖”；入围《中国WIFI产业百强企业名录》；2017年，触云获得国家级高新技术企业，双软认证；某云智能云路由安全卫士荣获“2017年中国网络信息安全创新产品奖”；2018年，某云与信通院、国防科大网络安全学院、中国WIFI产业联盟等一同发起WIFI安全委员会，再度获得“WiFi产业最具创新力企业”荣誉称号；某云先后与阿里智能，美的，中兴，中国电信，移动，联通等建立了合作关系；2018年7、8月份，与百度、华为、DLINK等品牌合作，签署合同在即。总书记强调，稳定预期，弘扬企业家精神，安全是基本保障；最高检要求，对民营企业符合从宽处理的案件依法坚决从宽；最高法明确进一步加大产权司法保护力度，依法平等保护企业家合法权益，切实维护企业家人身和财产安全。

上述观点，得到了法院的认可和肯定，在宣判时主审法官对各被告人特别释明：“给你们定罪，是因为你们对研发路由器用来收集用户信息可能不是直接故意，但最起码是放任的，是一种间接故意，按目前的法律法规还是应当认定为犯罪行为；判处缓刑一是从保护民营企业出发，一是你们的律师为你们作了充分有效的辩护”。2020年7月29日，苏州市吴江区人民法院一审判决刘某、周某有期徒刑三年、缓刑四年，熊某、张某有期徒刑三年、二年半，缓刑三年、四年。